3 July 2009 | 16.00 | ISCAP
Comparar direitos é estabelecer sistematicamente semelhanças e diferenças entre ordens jurídicas relativamente à situação contemporânea de cada um dos sistemas jurídicos em análise, distinguindo quer sistemas jurídicos considerados na sua globalidade, quer institutos jurídicos consagrados em ordens jurídicas diferentes.
As funções do direito comparado é de melhor conhecer os sistemas jurídicos e seus institutos, de contribuir para a interpretação das normas jurídicas, quando inspiradas em estudos comparativos, de permitir a aplicação das regras do direito internacional privado, de integrar as lacunas no caso do julgador apoiar-se em tendências verificadas noutros direitos, e de concorrer para a uniformização e harmonização de direitos.
Por razões sobretudo didácticas, a generalidade dos comparatistas opta por agrupar os direitos em sistemas ou famílias. É comum dedicar especial atenção às duas grandes famílias – a família romano-germânica e a família de common law.
Na família romano-germânica, a influência que os sistemas jurídicos francês e alemão exerceram, directa ou indirectamente, sobre outras ordens jurídicas são razões bastantes para que as semelhanças encontradas se possam quase sempre generalizar a todos os outros direitos romano-germânicos.
Na família de direitos de common law, a influência que o direito inglês exerceu por via da colonização sobre outras ordens jurídicas permite generalizar as características comuns a todos os direitos de common law. O direito inglês é o tronco comum a partir do qual evoluíram os restantes direitos de common law.
Comparando agora os elementos internos característicos das duas famílias de direitos, deparamo-nos com diferenças sobretudo na importância relativa das fontes de direito.
Nos direitos romano-germânicos, vale o primado da lei, encarada como fonte normativa de referência para todas as questões jurídicas, relegando a jurisprudência para o plano das fontes mediatas. O jurista romano-germânico sente-se constrangido a referir-se à lei, mesmo que as regras aplicáveis sejam efectivamente de origem jurisprudencial ou consuetudinária.
Nos direitos de common law, a primazia é atribuída à jurisprudência (case law), fonte de revelação das normas jurídicas formadas ou esclarecidas através da aplicação pelos tribunais, segundo o princípio de stare decisis. O common lawyer prefere invocar os precedentes em vez de aplicar normas criadas por via legislativa ou pelo costume.
Há porém que recusar uma visão caricatural das duas famílias de direitos, como se o common law fosse sempre e só aplicação de normas jurisprudenciais e os direitos romano-germânicos se reduzissem à aplicação da lei. O que é realmente diferente é a atitude de espírito perante o direito e a justiça.
Bibliography
– Carlos Ferreira de Almeida, Introdução ao Direito Comparado, Coimbra, 1998.
– Michel Fromont, Grands Systèmes de Droit Étrangers, 5.ª ed. Editor Dalloz, Paris, 2005.
– René David, Os Grandes Sistemas de Direito Contemporâneo, Editor: Martins Fontes, 2002.
– Stefan Falinski, Emily Finch, English Legal System, Pearson Education Limited, England, 2007.
– António Cândido de Oliveira, Organização Judiciária Administrativa (e Tributária), Coimbra Editora, 2003.